L’usage en entreprise est comme une coutume : c’est un mode informel de création de règles de droit par l’employeur marquant sa volonté d’attribuer des avantages aux salariés.
Il peut s’agir d’octroyer des primes ou des congés supplémentaires par exemple.
L’usage se caractérise par sa généralité, sa fixité et sa constance. Ces trois critères sont cumulatifs.
Généralité : l'usage est établi lorsque l'avantage accordé concerne tout le personnel ou toute une catégorie du personnel d'une entreprise ou d'un établissement (Cass. soc., 27 mai 1987, n° 82-42.115).
Constance : L'avantage doit être attribué de façon répétée et périodique, ce qui exclut tout acte occasionnel et isolé de l'employeur (Cass. soc., 4 avr. 1979, n° 77-41.709 ; Cass. soc., 19 mars 1985, n° 83-41.591 ; Cass. soc., 22 juin 2011, n° 10-14.196).
Fixité : l’avantage accordé aux salariés doit être caractérisé par un caractère de fixité. Par exemple dans son montant ou bien encore dans son mode de détermination. L'avantage ne doit pas dépendre de facteurs subjectifs qui seraient liés au comportement des salariés (Cass. soc. 19-12-1979 n° 78-40.076 P ; 3-7-1986 n° 83-44.323 P).
Si l’employeur souhaite mettre fin à cette pratique, il doit dénoncer l’usage. Pour cela, les juges ont précisé (Cass. soc., 27 mars 2008, n° 07-40.437) que l’employeur doit, de manière cumulative :
- informer les institutions représentatives du personnel ;
- informer individuellement les salariés ;
- respecter un délai de prévenance suffisant.
S’agissant des institutions représentatives du personnel les juges ont statué :
La dénonciation d'un usage est irrégulière en l'absence de représentants du personnel, faute par l'employeur d'avoir organisé les élections des délégués du personnel (Cass. soc., 16 nov. 2005, n° 04-40.339).
Si l'absence de représentants du personnel dans l'entreprise ne prive pas l'employeur de la possibilité de dénoncer un usage, la Cour de cassation précise dans cette décision que la dénonciation de l'usage n’est pas régulière lorsque l'absence de représentant du personnel est liée à l’inertie de l'employeur qui n'a pas satisfait à son obligation d'organiser des élections.
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